一、相关概念溯源
流动性支持/差额补足并非法律概念，最高人民法院《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称九民纪要）第九十一条，首次在正式的官方文件中明确提出“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”九民纪要之所以会有此规定，是基于信托业务中，很多金融机构在投资各类资产管理产品时，为了降低其作为投资人的交易风险，往往要求资信等级较高的第三方承诺在符合特定条件时代为履行金融产品的回购义务、补足差额或提供流动性支持，以提高其信用等级，这些商业安排在本质上属于一种增信措施。而关于流动性支持/差额补足文件的文字表述，则呈现出多样化的特点。比如实践中存在由第三方如融资人的大股东或控制人为债权人出具“愿意为融资人履行合同提供流动性支持〞等义务内容不甚明确的增信文件的做法。对于此类承诺文件的性质认定，实践中存在分歧，归纳起来，大致可以分为保证、债务加入和独立合同关系三种观点。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度解释）第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”以司法解释的形式正式提出“流动性支持/差额补足”等法律术语，明确了对于差额补足、流动性支持等类似承诺文件法律性质的认定，至少存在保证、债务加入和独立合同关系三种可能性。
二、流动性支持/差额补足的法律性质
判断流动性支持/差额补足是何法律性质，其本质在于探究第三人通过承诺文件所表达的真实意思表示，应坚持文义优先原则。通常情况下，明确的措辞足以反映表意人的内心真意。在个案中，判断第三人所承诺流动性支持/差额补足之意思表示究系保证、债务加入抑或是独立合同，首先应从第三人出具的承诺文件所使用的文字词句本身出发。如果承诺文件中明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，那么除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别事由，原则上均应依其表述进行相应的定性。
而对于未使用“保证”或“债务加入”等明确措辞，仅作出提供流动性支持/差额补足之类承诺的情况下，能否认定为保证或债务加入，应从二者构成要件来分析。就保证合同而言，《民法典》第六百八十四条和第六百八十五条分别规定了保证合同的形式和内容。首先，保证合同作为要式合同，必须采取书面形式，口头保证不具有保证的法律效果；而保证合同的内容则直接影响保证合同是否成立以及保证责任的范围。而债务加入则要求承诺人有明确加入到既存债务关系中的意思表示。鉴于实践中流动性支持/差额补足多被认定为保证或债务加入，故笔者将按照保证-债务加入-独立法律关系的逻辑顺序，对流动性支持/差额补足的法律性质通过以下几步进行分析：
1、明确是否存在主债权债务关系。
保证及债务加入均以存在主债权为前提。保证具有从属性，债务加入的产生也具有从属性，故二者均以主债权的存在为前提。因此，识别独立合同的关键在于判断承诺文件之外是否存在另外的债权债务关系。司法实践中，类似“为上市公司股票持有人分配一定金额股息红利提供流动性支持/差额补足、为信托产品的受益人获得一定金额的信托利益提供流动性支持/差额补足”等承诺，因上司公司股票、信托利益均不产生基础债权债务关系，故不存在主债权债务关系的情况下，该等流动性支持/差额补足难以被评价为保证或债务加入。此外，在存在多方主体，相互签订多份协议的情形中，如若难以确定承诺文件系针对哪一份合同或哪一笔债权债务时，法院也倾向于认定为独立合同。
但如果流动性支持/差额补足义务人系为贷款、应收账款的偿还等提供流动性支持/差额补足，为债券的兑付提供流动性支持/差额补足，该等情形则属于存在主债权的情形，若同时符合保证合同的其他构成要件，则存在构成保证担保的可能性。
2、运用意思表示解释规则，确认义务人是否有明确的提供担保的意思表示。
存在主债权债务关系的前提下，就保证而言，还需当事人有明确的提供担保的意思表示。从担保制度的立法沿革可看出，担保制度的立法倾向已从侧重保护债权人的利益逐渐向保护担保人的利益倾斜。在现行担保制度的立法中，基于担保合同属于单务合同，担保人仅承担义务而不享有权利，故担保制度应侧重于保护担保人的利益。保证合同的成立，以保证人有明确的承担保证责任的意思表示为限，该意思表示应以“明示方式”为限，而不能径行推定。具体到个案中，应充分、合理运用意思表示解释的规则来确定承诺文件意思表示的真实内容。如流动性支持/差额补足义务人于承诺文件中表述：在条件触发或特定情形出现时，承诺人将划付不少于融资方应付未付款金额的资金划付至债权人指定的银行账户，该意思表示能够体现承担保证责任的承诺，即可构成保证担保。反之，若流动性支持/差额补足义务人仅于承诺文件中含混的表述：在条件触发或特定情形出现时为融资方提供流动性支持/承担差额补足义务，则不能推定为承担保证责任的意思表示，不应成立保证合同。
如在《光大资本投资有限公司与招商银行股份有限公司其他合同纠纷二审民事判决书》中，光大资本公司向招商银行出具《差额补足函》，内容为“致：招商银行股份有限公司，鉴于……4.招商银行通过招商财富公司设立的专项资产管理计划(简称资管计划)，认购基金的优先级有限合伙份额人民币28亿元；……本着友好合作的原则，我司特此同意：1.在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民币28亿元*(1+8.2%*资管计划存续天数/365)】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED(浸辉(香港)投资管理有限公司)100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务；……”，上海市高院认为，对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，一审法院将其认定为独立合同并无不当。
3、判断义务人是对既存债务的加入，还是创设了新的法律关系。
无论是流动性支持还是差额补足，均系意思自治的产物，因此当协议内容并无明显担保含义时，应当回归义务人的真实意思，即从义务人是否具有创设新的法律关系的意思表示出发，来判断其是对既存债务的加入，还是创设了独立的法律关系。
《民法典》第552条规定："第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。"首次以立法形式对债务加入制度进行了肯定。债务加入学理上又称并存的债务承担，债务加入人与债权人间就既存债务成立独立的债权债务关系，其责任承担并不以原债务人未履行或未足额履行债务为前提。如流动性支持/差额补足义务人承诺：在条件触发或特定情形出现时回购既存债务。该承诺针对具体明确的主债务且有明确的加入债务的意思表示，则债权人有权要求流动性支持/差额补足义务人径行支付一定金额。如《中铁九局集团有限公司、中铁九局集团成都工程有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》中，中铁九局公司向山东信托公司出具《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》，同意成都工程公司为配合新津县新平镇太平场社区（三期）建设工程向山东信托公司融资3.5亿元。同时为保障项目信托贷款的到期安全性，中铁九局公司为本次信托贷款提供流动性支持，即到期回购剩余债权余额。最高院认为，中铁九局公司承诺的“到期回购剩余债权余额”的义务，系明确为保障贷款到期的安全性，属于对贷款提供的增信措施，具有保证和债务加入的性质。中铁九局公司应按照其承诺在成都工程公司未按照《信托贷款合同》约定履行还款义务，山东信托公司宣布案涉信托贷款提前到期的情况下，履行回购剩余债权余额的义务。
反之，若流动性支持/差额补足承诺文件中，未能有保证或加入既存债务的意思表示，则属于创设了独立的法律关系，应结合义务人对流动性支持/差额补足的具体措辞、表述等，判断其法律性质。此时，预约合同、要约邀请、单方负担行为等，均存在适用的可能性。
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