因近几年房地产行业不景气，开发商经常通过以房抵工程款的方式履行工程价款的支付义务。司法实践中，以房抵工程款的方式也存在多样性，有的在签订施工合同时就要求施工方出具同意以房抵工程款的承诺书或直接在施工合同中明确约定通过以房抵工程款代替现金支付，有的则在结算后签订以房抵工程款协议代替支付义务。针对以房抵工程款的情形，在履行期限届满后，以房抵工程款的房屋若未办理转移登记，是否能发生抵充工程款的法律效果？法院又是如何处理的？笔者梳理了部分高院出台的司法文件及最高院的不同裁判案例，以期为以房抵工程款产生的争议提供借鉴和参考。

二、裁判规则

（一）以房抵工程款合同系实践性合同，未办理房屋转移登记，不发生抵充工程款的法律效力，施工方仍可以主张工程价款

1.裁判理由

《沈阳市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经沈阳市法院第23次审判委员会讨论通过）二十五、发包人与承包人达成以房屋抵工程款协议，未履行物权转移手续，因不履行该协议而引起的纠纷如何处理？解答：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议或履行过程中存在障碍的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。已经履行完毕以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，比照买卖合同的瑕疵担保责任处理。理由：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，故此以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。从保护双方利益的角度，一方当事人反悔后，恢复到原债权债务，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。——（来源：
http://www.360doc.com/content/18/0511/11/308513_753060624.shtml）

2.裁判案例

【案例1】曲靖安厦房地产集团有限公司与中建四局第五建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民终774号]

最高人民法院认为，中建四局五公司一审诉请以现金方式支付尚欠工程款，安厦公司则主张应依备忘录约定的以房抵款方式清偿尚欠工程款。本院认为，首先，虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系，亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条，双方自备忘录签订后开始确认抵款房源，除已经确定的房源外，其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定，以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见，就备忘录中的该约定，以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等均具不确定性，均需要另行协商并签订抵偿协议。其次，以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。事实上，无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议，且无证据证明系中建四局五公司存在不当阻挠所致，因备忘录第一条第1款明确载明，双方确认案涉工程决算总金额34520万元系经双方多次核算、协商形成，故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行，一审法院予以支持并无不当。

【案例2】成都市瑞泰华实业有限公司与四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2020）最高法民申2381号]

最高人民法院认为，关于诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

（二）以房抵工程款合同系诺成性合同，虽未办理房屋转移登记，但其属于以房抵工程款协议具体履行问题，施工方可依法另行主张，亦产生抵充工程款的法律效力

1.裁判理由

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，2019年11月08日，又称《九民纪要》）44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号，2022年11月17日）十五、以房抵债协议在结算中应如何处理？工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房屋抵冲工程价款的，在案件结算中应一并予以处理。除非承包人能够证明存在发包人拒绝履行以房抵债义务或其他履行障碍情形。

2.裁判案例

【案例1】江苏南通三建集团股份有限公司与郑州卓泰房地产开发有限公司、长葛卓泰房地产开发有限公司、原审第三人东正祥建设工程施工合同纠纷案[（2020）最高法民终197号]

最高人民法院认为，关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东正祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东正祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

【案例2】新疆天宇建设工程集团有限责任公司与新疆新颐园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2021）最高法民申1337号]

最高人民法院认为，关于天宇公司所称的原判决对未支付的工程款开具发票问题。双方在对账明细表中均同意以房抵偿工程款1609063元，原判决按照双方的对账将此部分款项作为已付款扣除，并无不当。天宇公司所称的房屋未交付、未办理过户登记，属于以物抵债的具体履行问题，天宇公司可依法另行主张。

三、律师评注

1.开发商在签订施工合同时就要求施工方出具同意以房抵工程款的承诺书或直接在施工合同中明确约定通过以房抵工程款代替现金支付的合同条款，由于缺乏具体抵充的房源、房屋数量、抵扣金额和履行程序等具体内容，需要进一步另行协商并签订以房抵工程款协议才具有履行性，因此，前述的承诺书或合同条款由于缺乏履行性，一般不能认定双方达成了以房抵工程款的合意，不能发生以房抵工程款的法律效果。

2.最高人民法院第四巡回法庭编《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》（第65页）认为，关于以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，存在不同认识。第一种观点认为，以房抵债协议应参照以物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同。当事人达成以房抵债协议后，且双方已办理产权过户手续的，以房抵债协议方能成立并生效。第二种观点认为，以房抵债协议是诺成性合同，双方以房抵债的合意一经形成，以房抵债协议即成立并生效。建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议签订后，建设方与施工方以房抵债的合意已经形成，以房抵债协议成立并生效。建设方根据协议约定与施工方或其指定的购房人签订房屋买卖合同后，施工方对建设方享有的相应工程价款债权应转化为对建设方享有的请求交付房屋和转移房屋所有权的债权，双方约定抵顶的工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付抵顶房屋的义务。第二种观点是正确的。对于实践性合同和诺成性合同，我国合同法的基本立场是以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。除非法律有特别规定，合同均为诺成性合同。我国没有关于以房抵债协议是实践性合同的规定，因此，以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。另，最高人民法院第五巡回法庭2019年第39次法官会议纪要也认为，以物抵债协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。2023年12月5日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十七条第一款：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”也确认了以物抵债协议属于诺成性合同。综上，建设工程施工合同纠纷中以房抵工程款协议不应以房屋过户或交付为生效条件，只要双方签订的以房抵工程款协议内容具体明确，且具有可履行性，就可以产生以房抵工程款的法律效果。

3.依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十七条第二款：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，虽然以房抵工程款协议属于诺成性合同，但仍强调是否履行问题，若办理了房屋转移登记相关手续的，即实现原债务消灭的法律效果；若未办理了房屋转移登记相关手续的，除法律另有规定或当事人另有约定外，在施工方催告后的合理期限内仍未履行相应义务，施工方享有选择权，即可以选择请求开发商继续支付工程款，或者另案主张开发商履行以房抵工程款协议，以充分保障施工方的合法权益。

四、延伸阅读

1.承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行

【案例】四川省建筑机械化工程有限公司与成都紫杰投资管理有限公司、一审第三人宁波市银都房地产开发有限公司、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳人执行异议之诉纠纷案[（2020）最高法民再352号]

最高人民法院认为，建机工程公司以与大邑银都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（《民法典》第八百零七条）规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（《民法典》第八百零七条）规定的工程价款优先受偿权实现方式。

2.不享有优先权的普通债权人，通过“以物抵债”方式取得的房屋，不能够阻止执行

【案例】田蕙与中国农业银行股份有限公司贵阳黔灵支行、贵阳青丰房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷案[（2022）最高法民申104号]

最高人民法院认为，通过“以物抵债”方式取得的房屋期待权一般不能阻止执行。执行异议之诉的关键实体问题在于比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。普通买受人的物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得物权，其本质上仍是债权请求权。对于“以物抵债”所签订的房屋买卖合同既要考量所抵债务是否具有优先属性，更要考量该民事法律行为的真实意思表示。一般而言，房屋买卖合同作为“以物抵债”实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。本案即使案外人胡军对青丰公司的债权真实存在，胡军也认可田蕙的主张，基于田蕙对执行标的物即案涉房屋本质上享有的债权和债的平等性,结合旧债即《借条》所产生债权为普通金钱之债的事实，在农行黔灵支行对案涉房屋依法强制执行的情况下，田蕙无权阻止强制执行。至于《商品房认购书》的效力及其与《商品房买卖合同》的关系，因如上所述理由，其真实性不影响本案处理结果。

3.以房抵债的出借人在借款人破产程序中无权要求获得优先于普通债权受偿

【案例】张宝峰与廊坊市祥泰房地产开发有限公司纠纷案[（2021）最高法民申948号]

最高人民法院认为，关于张宝峰的债权是否优先于普通债权受偿问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。本案中，张宝峰与祥泰公司存在借贷关系，在祥泰公司无力偿还其借款的情况下，双方为了结清之前的债务，先后签订了四份《房屋定购协议》，购买四套房屋，用于清偿张宝峰借给祥泰公司的相关债务。《房屋定购协议》虽然约定张宝峰应在合同签订时向祥泰公司全额缴纳房款，但张宝峰并未按照合同约定向祥泰公司支付购房款，而是以祥泰公司欠其借款本息抵顶案涉购房款。综合本案事实，祥泰公司与张宝峰之间的借款行为，以房抵债行为，房屋买卖行为，相互关联、密不可分，其实质是实现以物抵债的交易目的，张宝峰签订《房屋定购协议》的目的并非用于居住。因此，原审法院驳回其要求在破产程序中获得优先于普通债权受偿的诉讼请求，并无不当。

五、裁判依据

（一）《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条 依法成立的合同,受法律保护。

依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。

第四百八十三条 承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（二）《最高人民法院关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）》（2021年11月11日，法〔2021〕287号）

11、“以物抵债”协议纠纷案件存在下列情形之一的，人民法院应当重点甄别可能存在虚假诉讼：

（1）“以物抵债”协议当事人存在特殊关系、关联关系或者具有共同利益；

（2）涉案抵债财产的价格明显偏离市场正常价格；

（3）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼或者抗拒询问，委托代理人对“以物抵债”协议签订的事实陈述不清或者陈述前后矛盾；

（4）抵债人存在大量的债务纠纷，且涉案财产属于其主要财产；

（5）当事人对债权债务发生的事实以及“以物抵债”协议签订的事实没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；

（6）主要证据存在伪造、变造可能；

（7）其他可能存在虚假诉讼的情形。

12、人民法院在审查“以物抵债”协议纠纷时，可以通过审查债务形成当时的情况、当事人之间的关系、款项往来过程，查清当事人的真实意思表示，并结合债权债务成立时的市场经济情况等多方面因素加以判定，综合判断是否属于虚假诉讼：

（1）债务是否已届清偿期；

（2）抵债的财产价值与原债权额度是否相当；

（3）当事人之间存在的债权债务关系是否客观真实；

（4）以物抵债的方式是否存在规避国家限购政策等情形。

13、有下列情形之一的，人民法院认定属于“以物抵债”协议纠纷虚假诉讼：

（1）当事人恶意串通，将财产价值作低用以抵偿虚构债务，按照抵债财产价值计税，以达到规避国家法定税收的目的；

（2）当事人恶意串通，通过诉讼和申请强制执行，将涉案财产过户，以达到规避政府限购政策的目的；

（3）债务人资不抵债或者存在多个债权人的情况下，与某个债权人恶意串通，以其仅有的财产抵偿该债权人的债权，损害其他债权人的利益；

（4）债务人与他人恶意串通，虚构债务关系恶意转移财产，利用法院判决、调解书的形式或者仲裁裁决等形式使该非法行为合法化，损害案外人的合法利益；

（5）其它“以物抵债”协议纠纷虚假诉讼的情形。

14、对于当事人以“让与担保”形式担保债务履行的“以物抵债”协议，不宜简单地以其真实意思并不包括以物抵债而认定其属于虚假诉讼，应依据其真实的法律关系进行审理。

（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（2023.12.5，法释〔2023〕13号）

第二十七条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。

债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。

第二十八条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。