摘要：本文对发明创造（技术创新成果）的保护方式以及专利申请的策略进行了探讨，认为：发明创造的商业秘密保护方式和专利保护方式可以也应当适时进行转化；专利申请应尽早提出，应多类型并用，应多内容全方位申请。对技术创新主体适当保护自己的发明创造有指导意义。
关键词：发明创造；专利申请；商业秘密；保护
随着国家知识产权战略的推进，作为技术创新的主体，企业发明创造的积极性日益提高，技术创新成果不断涌现，专利申请量得到大幅度增加。但一项发明创造完成后，是否都要申请专利保护？如何申请专利才能有效保护企业的发明创造？多数企业对此不甚了解。以下对发明创造的保护方式及专利申请的策略作以探讨。
一、发明创造的保护方式的选择
根据中国法律规定，发明创造的保护方式有两种：其一是专利保护，即在一项发明创造完成后，通过向国家知识产权局专利局提出专利申请,经审查批准后获得专利权，从而依据专利法获得保护；其二是商业秘密保护，即在一项发明创造研发过程中及完成后，通过制定保密制度、采取保密措施进行保护。
专利保护与商业秘密保护存在以下区别：（1）专利保护以公开为前提,以对技术内容的充分公开换取国家法律的保护；商业秘密的保护则以保密为前提,权利人必须制定保密制度（企业技术及经营信息保密规定、技术档案管理规定等）、采取保密措施（设置专门的档案室、档案管理人员、相关车间设置警示牌等），一旦因某种原因而导致公开，一般情况下便无法再行保护。（2）专利保护有时间限制，对于发明专利保护期自申请日起20年，实用新型和外观设计专利保护期自申请日起10 年；商业秘密保护则无时间限制，除因技术发展和泄密，可一直获得保护。
既然存在上述区别，两种保护方式如何进行选择呢？选择标准--他人是否可以通过反向工程解剖得到。所谓反向工程，是指通过对已经公开的产品及工艺过程的分析、检测、解剖等工作得到整个技术方案的一种逆向研究方法。在某项技术方案（发明创造）形成后，如果没有及时申请专利，不管该技术方案是否构成商业秘密，他人只要是通过反向工程得到，而非通过反不正当竞争法第10 条规定的不正当手段获得，即可自由使用。例如: 在市场上购得某机械或者机电设备后进行解剖，绘制零件加工图纸及总装图纸，模仿加工仿制品，进而还可确定其加工方法。
由此看来，对于宏观上有固定形状及构造的产品，一旦上市，他人即可通过物理或者化学的手段解剖、分析得到其技术方案，不宜采取商业秘密保护方式，应当在技术方案形成时及时申请专利；而对于组合物（如可口可乐配方、中药组方）、化工工艺等，经过分析，短期内同行不能得出自己技术方案，可先行技术秘密保护； 待同行研究进展到一定程度，接近自己技术水平时，或者存在失密可能情况下，尽快申请专利保护。
进一步考虑，两种选择方式能否转化呢？基于商业秘密保护的秘密性，专利保护方式显然不能向商业秘密保护方式转化，但商业秘密保护方式可以向专利保护方式进行转化。对于采用商业秘密保护方式进行保护的发明创造，权利人要不断关注该领域技术进展及保密情况，在技术进展较快、可能出现失密情形下，应及时将本来采取商业秘密保护方式的发明创造申请专利，延长保护期，谋求利益最大化。 例如，广东省佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所拥有"冷等静压精细陶瓷辊棒"生产技术，通过商业秘密方式进行保护。该技术起初仅在本单位实施，后因本单位人员跳槽侵犯其商业秘密，佛陶所在该技术可能失密情形下果断决策，及时申请专利保护， 完成了商业秘密保护向专利保护的转化，从而可以继续保持技术和市场的合法垄断地位。
二、专利申请的策略
在选择采用专利保护方式后，接下来就需要确定申请专利的策略。
1、专利申请的时机
中国专利法规定采用先申请原则，即专利权授予最先申请的人。因此应当尽早提出专利申请，技术方案一旦形成，从理论上分析可行，即应提出申请。至迟在有关技术内容公开前（技术鉴定前、论文发表前、产品上市前）应当提出申请，即先申请，再进行广告宣传、销售产品、发表论文。否则，一旦技术内容公开，便丧失新颖性，无法获得专利授权。即使申请并获得专利授权，将来一旦发生侵权酿成诉讼，被告举出在先公开的证据便可以把专利无效，无法取得有效的保护。或者，尽管自己先行作出发明创造，由于没有及时申请专利而被他人先行申请专利，不但无法获得保护反而受制于人。例如，某国家工程技术中心申请“蓝色黑鸭草的类硫氧还蛋白反义基因在抗穗发芽小麦中的应用”发明专利，通过把蓝色黑鸭草(Phalaris coerulescens) 的类硫氧还蛋白反义基因(Anti-TrxS)导入普通小麦，得到的转基因小麦可抗穗发芽，从而有效避免因小麦生产过程中穗发芽带来的减产减收和收获期籽粒发芽造成的小麦品质下降。该专利申请审查过程中，审查员检索出发明人在申请日前公开发表的论文，基于该论文公开的内容，该专利申请丧失新颖性，最终申请被驳回。
再如，赵某发明了一种粉料气压灌装用灌装嘴，该灌装嘴用于粉料气压灌装时既可顺利排气使粉料灌满包装袋，又可有效解决粉料包装生产中粉尘外逸问题。赵某把自己加工的灌装嘴送往某粉料生产厂家进行试验，确认可行后申请并获得专利权。几乎于此同时，与赵某同行的燕某做出了相同的发明创造，但燕某直接申请并获得了专利权，其申请日早于赵某三天。虽然赵某先于燕某做出发明创造， 但其只能获得一个有限的使用权—先用权，只能在原有范围内继续使用， 不能扩大范围，也不能许可他人使用。
2、专利申请的类型
根据中国专利法规定，专利的类型有发明、实用新型和外观设计专利三种，发明专利保护的对象为有关所有产品和方法的技术方案，实用新型专利保护的对象为有关有固定形状和构造的产品的技术方案，外观设计专利保护的对象为产品外部设计方案。
在申请专利时，如果某项发明创造同时符合两种或三种类型专利要求，尽量双管齐下或者多管齐下，多类型并举，充分发挥不同类型专利保护的优势，例如，对能够申请发明和实用新型的产品同时申请发明和实用新型专利，利用实用新型专利审批周期短的特点及早获得专利保护，利用发明专利保护期长的特点在发明专利授权时放弃实用新型专利权通过发明专利进行保护，从而延长实际保护期。
同时，在申请专利时应当结合发明创造的内容、技术含量、技术的市场寿命、申请专利的目的综合确定专利类型，对于技术含量高、市场寿命长的发明创造尽可能申请发明专利； 对于有同行介入、但又不希望对方尽早了解己方进展的发明创造不要求提前公开；对于已发现有人利用己方已申请专利的发明创造的，应当要求提前公开，以尽早获权并制止侵权或者许可实施以收益。
笔者曾经代理一起双梁框架可伸缩凹型运输车专利侵权诉讼案件。一般承运超大件的运输车在经过立交桥、涵洞或者隧道时由于超高，需要先用大型吊车卸下货物，用滚木把货物滚过立交桥、涵洞或者隧道，在用大型吊车把货物装上运输车继续行进。该专利运输车的承载部位设计了升降机构，在经过立交桥、涵洞或者隧道时可大幅度降低，从而使整车高度降低，不需要进行先卸后装作业，大大缩短过立交桥涵洞时间，对于提高车速，缩短运输周期，降低运费有着重要的意义。专利权人同时申请了发明和实用新型专利，但在实用新型专利授权后，专利权人认为不需要发明专利也可保护就放弃了对发明专利审查意见的答复，发明专利申请被视为撤回。然而，该运输车由于效果良好，且没有替代产品，在实用新型专利保护期届满终止后，由于没有发明专利的保护，不少企业进行仿制，专利权人的收益大打折扣。
3、专利申请的内容
专利申请的内容视发明创造的内容而定，申请内容确定得当，可以使发明创造获得全方位保护。
如果发明创造涉及产品、其生产工艺及专用设备，应把相关内容同时申请专利，在专利授权后，既可以禁止他人未经许可实施产品专利，也可以禁止他人未经许可实施生产工艺及专用设备专利，从而获得最大范围的保护。例如一项有关现浇空心楼盖施工用空腔模壳构件的发明创造，发明人发明了一种新型的空腔模壳构件， 其生产工艺和生产模具也与现有技术区别明显且效果优异，发明人把模壳
构件产品、其生产工艺及专用模具同时申请并获得专利权。当然在申请专利时，在符合单一性情况下，申请人可以把若干项发明创造作为一件申请提出。申请人也可以基于将来分别进行实施许可或者进行资本运营的考虑提出多件专利申请。
其次，如果发明创造涉及产品部件的改进，且这些部件可以单独作为产品上市（包括在修配部更换配用）， 应把产品和部件同时申请专利，例如某产品为P，发明人对其部件A、B、C、D 均作出了改进，发明人可针对A、B、C、D 申请四件部件专利，还可针对产品P 基于四个部件的组合申请多项产品专利。在专利授权后既可禁止他人未经许可实施产品专利，也可禁止他人未经许可实施部件专利，可从源头上制止侵权。在进行实施许可时，可将产品与部件分别许可提高许可收益， 还可以许可某些厂家实施部件专利、另外一些厂家实施产品专利从而形成产业链，进而形成产业集团，推动产业发展。同时，也可有效避免他人轻易逃避侵权。
再次，如果发明创造涉及产品部件（不同部分）的组合或者方法的步骤组合，产品部件（部分）因不具备专利性而不能获得专利保护，方法的步骤自然不能单独获得专利保护。在此情况下，可把产品基于每个部件（部分）的改进分别提出专利申请， 把方法基于每个步骤的改进分别提出专利申请。例如一件有关空腔模壳构件的发明创造，空腔模壳构件的基本结构为由上板、周围侧壁、下底板围成的空腔多面体，上板、周围侧壁或下底板的至少一个基层叠合有至少一片叠合层，叠合层与基层叠合成整体。发明人对其做了下述改进：A、在上板、周围侧壁、下底板的至少一个上设置有至少一个连接件，在保证模壳构件制作容易、生产效率高、生产成本低的基础上，使得在现浇砼空心楼盖施工时，模壳构件布设连接方便，不会彼此产生移位或错位，保证了现浇砼空心楼盖的整体质量。B、在空腔体内设置有至少一片加劲肋板，在保证模壳构件制作容易、生产效率高、生产成本低基础上，使得模壳构件的强度高、刚度大、不易出现模壳构件破损的现象，且能参与楼盖的受力与传力。C、在空腔体上有至少一个现浇砼浇注用的竖向孔洞贯穿空腔体的上板表面、另一端连通到下底板上，在保证模壳构件制作容易、生产效率高、生产成本低的基础上，使得模壳构件应用于现浇砼空心楼盖后，现浇砼进入模壳构件孔洞模腔内，凝结硬化后形成了现浇砼柱或墩或杆件，从而大大改善楼盖的力学性能。上述改进涉及的产品的部分不能单独申请专利，但均能独立提高产品性能，可以基于上述任一改进分别提出模壳构件产品专利， 还可基于上述改进的组合提出若干项模壳构件产品专利。
4、向外国或者地区申请专利
基于专利权的地域性特征，如果涉及某项发明创造的产品或者技术可能进入某个（些）国家或者地区，从而希望在该国家或者地区获得专利保护，就需要向该国家或者地区提出专利申请。
作者简介
田小伍律师，北京大成（郑州）律师事务所合伙人，工学硕士，拥有专利代理人资格和副研究员技术职称。多年从事科研开发、专利代理和知识产权纠纷处理，对知识产权的创造、运用、保护和管理，知识产权许可证贸易，企业知识产权战略相关业务有较为深刻的理论研究和丰富的实践经验。业务专注于知识产权法律事务、高新技术企业并购重组、企业法律风险控制。
