一、问题产生

　　我国《民法典》第七百九十一条第二款和《建筑法》第二十九条明确规定，总承包人经发包人同意可以将其承包工程中的部分工程交由具有相应资质条件的分包人实施和完成，总承包人和分包人就其分包工程对发包人承担连带责任。工程建设项目通常具有资金投入大、建设周期长的特点，合同履行过程中不确定性因素多、风险大，总承包人需承受发包人付款不及时甚至拒绝付款、分包人主张到期分包工程款等经营风险。为降低该经营风险、缓解财务压力，总承包人往往利用合同优势地位，在分包合同中约定“背靠背”条款，将总承包人面临的发包人付款风险转移给分包人，即总承包人向分包人支付款项以“发包人支付款项”为前提。那么施工合同中的“背靠背”条款效力如何认定？

二、裁判规则
（一）“背靠背”条款约定有效，但总承包人怠于向发包人主张权利的，分包人有权向总承包人主张工程款
　　1.裁判理由
　　《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第二十二条明确：“22.分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

　　《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014年1月1日生效）第十一条明确：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”

　　河南省高级人民法院审判监督庭2017年《建设工程施工合同审理审查实务》中认为（第47页），业主支付条款是基于双方真实意思签订，属于合法有效的合同条款，但是应当有其适用的条件和范围，故司法实践中应确保该条款不被总承包人滥用，应对总承包人规定较为严格的订约告知义务和履行通知义务，即总承包人应举证证明其已经尽到了向业主主张结算和主张付款的善意义务，如果总承包人无法举证其已经尽到义务，则不应支持总承包人的“业主支付其不支付”的抗辩主张。

　　根据上述观点和司法文件，在尊重当事人意思自治的原则下，“背靠背”条款约定有效，但总承包人怠于向发包人主张权利的，分包人有权向总承包人主张工程款。

　　2.裁判案例
　　【案例1】中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限责任公司及新疆嘉润资源控股有限公司、中国电建集团湖北工程有限公司电力工程分公司建设工程施工合同纠纷案[(2021)最高法民申4924号]

　　最高人民法院认为，案涉工程项目在2015年6月30日已施工完毕。2018年7月6日，电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款，才达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元的工程价款（总工程价款为45133226.68元），约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。但是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。

　　【案例2】中国建筑一局（集团）有限公司与沈阳祺越市政工程有限公司、沈阳大东城市开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2020）最高法民终106号]

　　最高人民法院认为，关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

（二）“背靠背”条款应当约定明确具体，否则无法适用
　　1.裁判理由
　　“背靠背”条款应当明确具体，根据分包种类、内容等将发包人与总承包人及总承包人与分包人之间的付款条件和节点进行对应，不能简单表述为“发包人支付后支付”等，否则应视为条款内容约定不明，不能适用。

　　2.裁判案例
　　【案例1】中建安装集团有限公司与银川市威尔信商品混凝土工程有限公司买卖合同纠纷案[（2019）宁民终501号]

　　宁夏回族自治区高级人民法院认为，中建公司本案中主张其与威尔信公司之间在案涉《物资采购协议》第十一条第二款中明确约定了“背靠背”条款，该条款应当得到遵守。经核，中建公司与威尔信公司签订的案涉《物资采购协议（商品混凝土采购）》第十一条（结算及付款方式、时间）2.载明：“预付款无，±零出来后支付卖方已供混凝土货款的70%，±零以上按月进行支付，次月15内支付上月货款的70%，主体封顶后，买方给卖房办理主体商品混凝土结算并支付已供货款的80%，剩余商品混凝土货款主体封顶后18个月内分批无息付清。双方本着风险共担，利益共享的原则，工程款由甲方代付代扣，如果业主拖欠工程款，则卖方货款相应延缓支付，卖方不能以任何理由向买房索赔。若中途停工双方协商解决。”该条款第一部分明确约定了混凝土货款的付款条件、付款时间、付款比例及结算条件。该条款第二部分虽约定了“如果业主拖欠工程款，则卖方货款相应延缓支付，卖方不能以任何理由向买房索赔”的内容，该内容也与建设工程分包合同实践中的“背靠背”条款类似且采用建设工程施工合同中“索赔”的用语对所谓能否索赔进行了约定，但“背靠背”条款并非严格意义上法律术语，仅为建设工程领域形成的特定用语，实质是对相应条件的约定，而“索赔”与法律规定的违约责任也有区别，且前述案涉协议关于“背靠背”条款的约定不明确。

（三）业主无财产可供执行时，“背靠背”条款不能适用
　　1.裁判理由
　　业主出现无财产可供执行情形，将使得“背靠背”条款的付款期限和付款条件长期难以实现，分包人就分包合同的合同目的亦难以实现，如继续适用“背靠背”条款，则对分包人明显不公平。

　　2.裁判案例
　　【案例1】江苏泰电节能工程有限公司与被申请人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司建设工程分包合同纠纷案[（2022）新民再157号]

　　新疆维吾尔自治区高级法院认为，根据本案查明事实，泰电公司已经完成全部施工义务，将其分包的专业工程于2016年10月30日竣工验收并交付使用至今已长达六年之久。2020年11月17日双方对分包工程进行结算签订《协议书》确定工程价款至今亦两年有余。根据（2020）新民终385号生效判决及执行裁定，发包人新疆亿和兴达房地产开发有限公司已无可供执行的财产。在发包人能否向兵团建设公司支付工程款已经存在极大的不确定性，且泰电公司工程款债权已经明确超过合理期限的情形下，虽然分包合同及泰电公司承诺约定的“背靠背”条款应属有效，但根据本案客观事实，继续适用“背靠背”条款将导致泰电公司完成施工义务后长期难以实现工程款债权，造成双方利益明显失衡，故兵团建设公司以“背靠背”条款作为拒绝支付工程款的理由与双方订立分包合同目的不符，亦与诚实信用原则、等价有偿原则、公平正义原则不符，本院难以支持。虽然，泰电公司出具的《承诺书》中载明“建设方诉讼案审结执行回款后，贵公司再支付我公司”的相关内容，但对于“建设方诉讼案”不能执行回款如何处理该承诺书未作说明，不能推定此情形下，泰电公司承诺长期不主张工程款，更不能推定其承诺放弃主张工程款的权利。兵团建设公司再审中提供的《会议纪要》不足以证明案涉工程已经有投资方注资，发包人作为被执行人进入破产或者重整程序反而更有利于债权人实现债权的抗辩主张，不足以否定经生效判决及执行裁定确认案涉工程发包人已经无财产可供执行的事实，本院对该证据不予采信，对兵团建设公司该抗辩主张不予支持。

（四）“背靠背”条款约定违反公平原则，不能适用

　　1.裁判理由
　　总承包人通过“背靠背”条款将发包人付款的风险转移给分包人，而发包人付款时间、付款比例将直接影响到分包人的利益，该约定是总承包人滥用其总包地位，强迫分包人签订，明显有违公平原则。

　　2.裁判案例
　　【案例1】西安建工第四建筑有限责任公司与陕西军华建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷案[(2018)陕民申109号]

　　陕西省高级人民法院认为，申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。

三、律师评注
　　司法实务主流观点认为，“背靠背”条款作为双方意思自治的结果，在分包合同有效、条款内容明确、总承包人未怠于向发包人主张权利、业主有财产可供执行等情况下，可以有效适用，总承包人亦可以“背靠背”条款进行抗辩。总承包人在设置“背靠背”条款时，除了明确约定条款内容外，还应注意条款履行过程中的证据保全，例如总包工程款达到支付节点时的请款文件、业主拖延付款时的催款文件、分包合同履行过程中的请款付款文件凭证等，以免“背靠背”条款转移风险的功能无法实现。

四、延伸阅读
　　“背靠背”条款的法律性质？
　　关于“背靠背”条款的法律性质，目前有三种实务观点：
　　1.附条件说。发包人向总承包人支付相应的工程款是分包人向总承包人主张工程款的前提条件。法律依据为《民法典》第一百五十八条。

　　2.附期限说。在施工完毕、质量合格的前提下，发包人支付工程价款仅是付款期限长短的问题。法律依据为《民法典》第一百六十条。

　　3.“背靠背”条款仅是对付款节点的约定。《民法典》第一百五十八条和第一百六十条均是对整个民事法律行为生效或失效的规定，而“背靠背”条款不能决定分包合同或整个民事法律行为生效或失效，仅是分包合同中对于付款节点的约定。

五、裁判依据
（一）《民法典》
　　第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（二）《建筑法》
　　第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。