“法不能向不法低头。”是电影《第二十条》中多次出现的台词，作为检察官转型的律师，我在影片中真切感受到了昨日重现。
影片中的“陈律师”毁了中国律师的正面形象；被逼跳楼的哑巴“郝秀萍”在无声疾呼迟来的正义非正义；意外事件导致被行政拘留的“李茂娟”直击社会存在的诟病。
每一位司法者都曾宣誓要让人民群众在每一个司法案件都能感受到公平正义，关键岗位的司法者也都身经百战、深谙法理，但却钻进法条里弃常情常理常识于不顾，连明显的正当防卫都不敢认定？问题出在了哪里？
刑事谦抑原则没有错，但法律不是僵死的教条和冰冷的逻辑，是司法者的谦抑思想出了错。
一、谦抑性原则的内涵和外延
刑事谦抑原则又称必要性原则，是定罪量刑的基本原则之一。直观的讲就是用最少的刑罚获取最大的效果。体现在立法上，是指立法机关在只有该刑事规范确属必不可少且没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。体现在司法上，是指灵活保持立法的谦抑、审慎与善意，在立法扩张不可逆转时做它最好的屏障，有效预防冤假错案，有效维护法律秩序的统一。
二、谦抑原则的基础在于举证责任配置
电影《三大队》曾经引发一个大讨论——“好人未必有好报，坏人凭啥享安乐？”电影《第二十条》再次疾呼“法不能向不法低头！”
笔者认为解决上述问题的唯一途径，就是公诉机关能够真正担负起举证责任。刑事诉讼法第五十一条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”刑事诉讼法第五十五条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”以上两条充分释明，被告人没有自证有罪的义务。再看刑事诉讼法第一百二十条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这仅为价值引领，如果引入强制力则有违期待可能性。
《第二十条》中检察官吕玲玲较劲两次退回补充侦查，查找刘文经车上有无那把刀，负责侦查的警官李茂全反问吕玲玲“你也没有证据证明存在那把刀？” 这句话比那把刀还锋利，足以深深刺痛所有人。
刑事诉讼法第一百零九条“司法机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当立案侦查。”刑事诉讼法第一百一十五条“公安机关对已经立案的刑事案件应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的所有证据材料。”法律是没有错，错误在于办案人员在立案时已经认为你是犯罪嫌疑人，还怎能留意取证证明你的无罪或者罪轻？同样道理，刑事诉讼法第五十二条“司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”刑事诉讼法第五十一条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”控诉方怎样才能心无旁骛地履行无罪、罪轻的举证责任？还有司法界一直都存在的另外一个大讨论“逮捕与公诉的标准是否一致？”又导致了多少冤假错案？又为多少责任人提供了遮羞布？
笔者曾经代理一起强奸案件，一对同租男女可能存在恋情，女方醉酒之后双方在凌晨发生了性关系，且不论强奸犯罪是否构成，事后当天傍晚，男女一起去到河边散步，男方陈述当时拨打了一个电话（经核实该通话确实存在），打完电话就找不到女方了，河边找不到又回到住处也没找到。次日凌晨夜钓者发现女方溺水死亡。除此之外再无其他证据，最终认定是被告人强奸导致了被害人自杀的后果，判处了被告人十年以上有期徒刑。此案例中司法者履行举证责任和贯彻谦抑理念均欠缺。
三、刑事谦抑原则是公权力的盾也是私权利的矛
《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条规定， 在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实；（六）自然规律或者定律。此为刑事法律中唯一一处规定公诉机关举证责任的例外情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。公诉机关的所有主张，都必须达到“确实、充分”的证明标准，否则有违背刑事谦抑性，只能“存疑有利于被告人”。
《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十八条规定，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；
（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。此处明示了“证据不足、不符合起诉条件”的标准，从点到链再到网有章可循，底气十足全面呈现于辩护方的利矛之下，破一环即可破全局，彰显了法治的勇气和信心。
四、刑事谦抑是遵循基本原则的相对谦抑
何为真正意义上的刑事谦抑？
刑事诉讼法第五十五条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”明示了证据裁判原则，强调了一切司法裁判都要从证据出发，暗示了公诉机关即使挖地三尺也只能靠证据说话，而不是无知地反问律师、当事人。在穷尽证据之后，仍然无能为力，不得已、不得不适用疑罪从无原则，这才是真正意义上的刑事谦抑。同样道理，意见证据无真实来源不能拼数量找自信，法不强人所难否则损伤公信，司法中立不能违背证据裁判搞预断，法无明文规定不定罪、不处罚等等，才是真正意义上的刑事谦抑。
司法人员面对典型的正当防卫常常人为割裂事实，不敢坚持证据裁判、主客观相一致、罪刑法定等原则，裁判文书对正当防卫的辩护观点分析不能、合理怀疑排除不能，就简单粗暴地认定为故意伤害。
笔者曾经代理的一起故意伤害案件，被害人违法组织老年人消费旅游，单方面称被告人应当补交500元交通费被拒绝。公园里二人相见后，被害人先是抢走了被告人的手机被追回，之后被害人又返回去抢夺老人怀里的手风琴，拉扯之中被告人疑似用脚绊倒了被害人致其骨折轻伤。正当性、及时性、必要性都没有问题，轻伤不属于重大伤害也是共识，司法人员就是没有坚持刑事诉讼基本原则，对属于典型正当防卫的辩护观点没有任何分析和排除就粗暴定罪，导致被告人常年上访、申诉。
五、政治站位是适用刑事谦抑原则的制胜法宝
刑事谦抑性是谦抑主义和工具主义的对立统一，是实体和程序适用的对立统一，随着社会主义法治治理体系的落实必将贯彻到司法办案的方方面面。
刑事谦抑在惩恶方面是不得已的被动谦抑，要把打击犯罪放在首位；同时在扬善方面是不得不的主动谦抑，不能冤错无辜之人，不能善恶不分。良法的目的是实现善治，良法善治的外在表现就是一个具备良好秩序的社会，拥有民众对法治的信仰，如果滥伤无辜、不分青红皂白，就会失去公信进而破坏“水源”、损伤党的执政根基。每一个司法者都要敢于代表法律、代表立法者去高位思考想要打造一个什么样的社会秩序才是目的，这样才能真正知悉刑事谦抑性的深刻内涵。
司法者的高位思考是绝对的高位思考，即代表国家审查案件，而不是司法者个人之上的某个个人、某个小团体的考量。笔者曾经代理一起合同诈骗案件，合同的签订、生效、履行及涉嫌犯罪地都在他市，公诉机关却坚持说合同签订之后又拿回被害单位所在地加盖的合同章，认为被害单位所在地也是合同生效地、也具有管辖权。这就是在代表某个小团体考量案件，而不是在代表国家审查案件，应当就是地方保护。
笔者还曾经代理一起的网络开设赌场案件，公诉机关将众多无知的网络玩家无意中的分享链接行为定性为“担任代理并接受投注”，并把被告人没有明知且不能控制的庄家少量返现行为定性为“发展会员收取服务费”，最终以情节严重建议量刑五年以上十年以下。不仅违背了主客观相一致的定罪原则，而且可能进入导致全民犯罪的司法误区。这不是谦抑主义，很大可能就是赴利司法。
六、刑事谦抑理念需要与时俱进
法律的滞后性与不周延性，决定着法律漏洞的存在，司法合法合理地填补法律漏洞成为必然，司法者应秉承合理谦抑的司法理念，动态地、辩证地理解法律的实质和时代的变迁，不断用常情常理常识来校正我们的司法理念，将理论储备及时转化为解决实际问题的能力。比如，谦抑性的核心是非犯罪化，但是把谦抑主义片面理解为“一味从宽”和只能有利于被告人是不妥当的。再如，存疑有利于被告人是指在认定事实存在疑问时，本着刑法的谦抑性，在事实认定上作出有利于被告人的认定。但是当法律适用存在争议时不能适用有利于被告人原则，而应当进行法律解释。还有比例原则，以及入罪时的举轻以明重、出罪时的举重以明轻等等。
近年来，一些社会关注的刑事案件暴露出司法人员在适用法律时兼顾法理情不足的问题，“两高”根据情势变化不断修正一些司法文件。河南省高院对刑事审判也出台了一系列的事实认定、法律适用、办案流程指引手册，强调“严禁照抄照搬、复制粘贴公诉机关指控的犯罪事实作为法院审理查明的事实”，明确“其他人作案的可能性不能被排除等多种情形很有可能属于合理怀疑”，指引“遇到罪与非罪争议较大、界限不明的案件，一定要站在社会公众的视角进行考量，综合考虑法、理、情等因素，研判作出裁判后会不会引起舆论质疑”等。
刑事治理在依法治国的框架中发挥着举足轻重的作用，建立科学刑法观，正确适用刑事谦抑原则，“知进退、懂取舍、明得失”是司法者贯彻习近平法治思想、提高刑事治理能力的重要体现。办理一个案件是重塑一个人的人生，办理千千万万个案件就是形成或者颠覆一个社会秩序。司法人员把“法、理、情”相交融，司法才能明是非、有力量、有温度，让群众有遵循、有保障，才能在全社会形成遵纪守法、遇事找法的良好氛围，推动司法工作高质量发展。
