在商标侵权诉讼中，合法来源抗辩是被诉侵权方常用的抗辩理由。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，该条款仅明确了商品商标侵权可以适用合法来源抗辩，但服务商标侵权能否适用合法来源抗辩，目前司法实践中观点不一。本文将从加盟许可形式的“餐厅”服务类别入手，对该问题进行简要梳理与分析。
在“餐厅”等服务类商标侵权诉讼中，被诉侵权方如为通过加盟许可方式取得涉案标识的使用权，其在侵权诉讼中会抗辩其作为商标授权方的加盟店，对于涉案标识的使用系完全按照授权方的要求，其对于侵犯权利人商标专用权并不知情且自己已向授权方支付了加盟费用，应视为其使用涉案标识具有合法来源，不应承担赔偿责任。此类案件的争议焦点就在于服务商标侵权能否适用合法来源抗辩。
有观点认为，服务商标侵权可以适用合法来源抗辩。主要依据为商标法第四条第二款“有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定，从而得出服务提供者在侵权时可以适用合法来源抗辩的结论。但本文认为服务商标侵权不能适用合法来源抗辩，具体分析如下。
分析一
从类推解释的角度来看，商标法第五十七条规定的商品商标侵权行为主要包括非法使用行为（第一、二项）、销售侵权商品行为（第三项）、非法制造商标标识行为（第四项）、反向假冒行为（第五项）、帮助侵权行为（第六项）等，其中非法使用行为与销售侵权商品行为是两个独立的概念。商标法第六十四条第二款规定的合法来源抗辩，适用于商标法第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。而对实施商标法第五十七条第（一）项和第（二）项规定的非法使用他人注册商标的行为的情形，不能适用合法来源抗辩。
商品商标核定使用的范围为特定种类的商品，商品是有形的，这种情况下商标非法使用在商品上的行为可以与销售侵权商品的行为相分离，而只有销售侵权商品的行为可以适用合法来源抗辩。但是，服务是无形的，只能在对服务商标的使用中被提供给接受服务的一方，无法通过“销售”实体的物来进行描述。因此，在服务商标侵权中，无论是授权方亦或是加盟方，其提供服务的方式即侵权行为都是相同的，这种“向公众提供“餐厅”服务”的商标直接使用行为对应的应是商品商标的使用行为，自然不能适用合法来源抗辩。
分析二
从文义解释的角度来看，对商标法第六十四条第二款的文义进行解释，首先，该条文中明确规定的是“销售商品”和“证明商品合法来源”的情形，并没有规定“服务”，且基于服务本身的特性，并不存在“销售服务”的行为，因此该规定无法适用于服务商标。其次，商品与服务的本质区别决定了合法来源抗辩无法适用于服务商标侵权案件。具体而言，合法来源抗辩是善意销售者针对商标权人损害赔偿请求权的抗辩权，只发生在商品交易过程的销售环节。而服务本身无形性的特点，其交易过程具有生产、销售与消费的同时性，不同于商品交易中商品需要存储、运输并通过经销商批发、零售最后到消费者，因而具有泾渭分明的生产、流通和销售环节。因此，合法来源抗辩无法适用于服务商标侵权案件。
分析三
从目的解释的角度来看，合法来源抗辩，其目的之一是为了追本溯源，提倡权利人从源头上打击或制止侵权行为，而适当保护善意销售者利益的制度。但“餐厅”等服务类商标侵权纠纷中，被控侵权行为往往是在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中大量使用侵权标识，消费者很大程度上系因服务商标的品牌而接受服务，在此情形下，服务商标使用所产生的附加值及收益远远大于单纯的销售侵权产品。对上述使用行为进行评价，显然并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而是主动生产、使用侵权服务的源头行为。无论是授权方亦或是加盟方，其使用侵权标识提供服务均应视为源头侵权行为，如加盟方可适用合法来源抗辩而免于赔偿，将使权利人从源头打击侵权行为而获取更高赔偿的目的落空。
分析四
从法理解释的角度来看，合法来源抗辩成立的法律效果是被诉侵权人可以免除侵权赔偿责任，但从法理上来说，侵权人不应从侵权行为中获利。从行为后果上分析，倘若支持加盟方适用合法来源免责抗辩，将会造成其一方面被认定实施了未经许可使用注册商标的侵权行为，另一方面却仍可以保留因实施该侵权行为所获收益（且如前所述，服务商标使用所产生的附加值及收益远远大于单纯的销售侵权产品）。此种结果显然与法理不符，也不利于有效保护权利人利益。
分析五
从法律关系的角度来看，在侵权商品销售法律关系中，销售者与侵权商品来源方之间为买卖合同关系。从物权的角度看，行为人系合法取得商品的所有权，其对商品依法享有收益和处分的权利，但正是被诉侵权商品将有形财产（物）与无形财产（商标）不可分割地联系在一起，当对物权的保护与对商标权的保护发生冲突时，则需要通过合法来源抗辩规则予以调节。但在提供服务法律关系中，几乎不存在物权的转移，商标往往通过使用在服务场所内发挥识别服务来源的作用，服务提供者从无到有、原始地向消费者提供了服务，并不存在从他人处合法“取得”服务一说。对于此类情形，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩。
分析六
从社会效果的角度来看，如服务提供者可以适用合法来源抗辩，可能会为侵权者逃避侵权责任提供指引，即真正侵权者可以炮制一个所谓的授权方，而真正的侵权者作为加盟方，与所谓的授权方签订授权许可协议，将授权方作为一个承担赔偿责任的挡箭牌，真正的侵权者就能以加盟者的名义肆意实施侵权行为，进行非法获益。这显然与商标法所追求的价值及知识产权保护背道而驰，甚至会产生不良社会效果。
综上，基于商品商标和服务商标的差异性，在服务商标侵权诉讼中，服务提供者不能主张合法来源抗辩而免于承担赔偿责任。
