根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条，反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

反向工程除涉及上述被告获取商业秘密的手段是否正当之外，由于反向工程本身也是从公开渠道获取商业秘密的一种方式，以及关系到商业秘密持有人是否采取了合理的保密措施防止他人通过反向工程获取商业秘密，因此反向工程也涉及对商业秘密的秘密性和保密措施的认定。

一、反向工程的认定

对于被告以反向工程作为商业秘密通过正当手段获取的，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的比较明确、清楚，司法实践中审查的重点在于：（1）从公开渠道合法取得的产品；（2）被告在什么时间进行的反向工程，是在被告接触原告的商业秘密之前，还是在被告接触原告的商业秘密之后？（3）进行反向工程的具体方式，即如何取得技术信息；（4）反向工程取得了什么技术信息。

浙江省衢州市中级人民法院在山田公司与宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥侵害技术秘密纠纷一案中认为：“被实施反向工程的产品应当是从公开渠道取得的产品，且反向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人，如果是以不正当手段知悉了他人商业秘密之后又以反向工程为由主张获取行为合法的，该抗辩主张不能成立。龙游万代公司、宁波万代公司及胡豪祥所举证据不能证明被实施反向工程的产品系其从公开渠道合法取得的山田公司的产品，而胡豪祥、王光兵作为实施人本身负有不得将山田公司技术图纸泄露、保守山田公司商业秘密等义务，且宁波万代公司、龙游万代公司、胡豪祥亦不能就拆卸、测绘、分析等过程进行充分举证并且作出合理说明。相反，鉴定过程中对双方当事人提供的技术图纸进行比对，龙游万代公司受控文件图纸共有22张，山田公司与其对应的有21张图纸，两者图纸结构、技术要求、公差配合、视图布局基本相同，尺寸略有差异，以及龙游万代公司、宁波万代公司及胡豪祥陈述其图纸按照日本规范绘制、产品按日本JIS标准加工等事实来看，上述反向工程抗辩主张缺乏相应的事实和法律依据，亦不符合情理，该院不予采信。”1可见，浙江省衢州市中级人民法院除审查上述四点外，还认为“反向工程的实施人不能是对商业秘密负有保密义务的人”。

二、反向工程对秘密性认定的影响

最高人民法院在北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害商业秘密纠纷案中，认为：“本案中，零极公司主张相应保密措施为对其产品内部电路板及元件覆胶处理、部分密点相应元件无标识。……不特定公众可以与原审法院现场勘验相同的方式拆解观察零极公司产品，对无法直接观察的元器件参数、元器件间的连接关系，可以使用数字电桥、数显卡尺、万用表测量获得，其中，数字电桥用于测量电容、电感、电阻数值；数显卡尺用于测量线径、元件尺寸（封装形式），万用表用于测量连接关系、二极管特性，变压器绕线组可以直接观察计数。……原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，本院予以确认。”2

江苏省镇江市中级人民法院在江苏安特耐科技有限公司与薛俊、陈允飞、马琪侵害技术秘密纠纷案中，认为：“，原告的涉案平板天线图纸仅涉及产品的尺寸，结构的简单组合等内容，相同产品早在2009年4月之前已进入市场，通过反向工程等方式可以轻易获得。因此可以认定该涉案图纸不构成不为公众所知悉，即不具有构成商业秘密三要件之一的秘密性。”3

上海市高级人民法院在上海路启机械有限公司、曹坤等与优必选(上海)机械有限公司侵害技术秘密纠纷案中认为：“即使优必选公司对德国优选锯样机进行反向工程，并仿制出具有与该样机完全相同技术信息的“maxcut系列电脑优选横截锯”，根据反法司法解释第十二条的规定，优必选公司通过反向工程获得商业秘密亦不属于侵犯商业秘密行为。只要该技术信息被优必选公司和德国优选锯公司采取保密措施而处于保密状态，仍具有相对秘密性，仍然符合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的商业秘密之要件，不因此丧失其秘密性。”4

对于反向工程对秘密性认定的影响，不同法院的认定结果不同，可以通过反向工程获得的信息并不当然丧失秘密性，仍然需要依据秘密性的认定标准“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”作进一步评判。最高人民法院、江苏省镇江市中级人民法院基于反向工程认定原告主张的信息不具有秘密性是由于：“涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息”、“原告的涉案平板天线图纸仅涉及产品的尺寸，结构的简单组合等内容，……通过反向工程等方式可以轻易获得”。可见，使用常规仪器测量进行反向工程可以获得的技术信息，应当属于“容易获得”的情形，因此不具有秘密性。基于此，我们可以进一步认为，对于需要较难获得的专业测量设备进行测量或者耗资较多的反向工程，应当属于“不为容易获得”。

三、反向工程对保密措施认定的影响

最高人民法院在西安航天华威化工生物工程有限公司、扬州永锋工业设备安装有限公司侵害技术秘密纠纷案中认为：“永锋公司在玉锋公司处测量华威公司设备时，华威公司也未能证明其采取了保密措施以防止永锋公司测量。”5

最高人民法院在济南思克测试技术有限公司（以下简称思克公司）因与被上诉人济南兰光机电技术有限公司（以下简称兰光公司）侵害技术秘密纠纷案中认为：“根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’”。6

最高人民法院在北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害商业秘密纠纷案中，认为：“市场流通产品属于外部载体，零极公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。”7

通过上述判决可见，商业秘密持有人对于生产销售的载有商业秘密的产品，应当采取保密措施以对抗不特定第三人进行反向工程，对于市场流通产品应当采取物理保密措施、且正常情况下应当能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。

注释

1.浙江省衢州市中级人民法院（2012）浙衢知初字第56号民事判决书

2.最高人民法院(2021)最高法知民终1440号民事判决书。

3.江苏省镇江市中级人民法院(2009)镇民三初字第70号判决书。

4.上海市高级人民法院(2016)沪民终470号民事判决书。

5.最高人民法院(2020)最高法知民终9号民事判决书。

6.最高人民法院在(2020)最高法知民终538号民事判决书。

7.最高人民法院（2021）最高法知民终1440号民事判决书。